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BOTO PARTIKULARRAK
VOTO PARTICULAR que formula
el Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
a la Sentencia
recaída en el recurso de amparo núm. 5.459/97.
(4.zatia)
.XXIV. Conclusión: el Tribunal Supremo no violó
el derecho a la presunción de inocencia.
39. A la luz de lo que antecede
y en aplicación de nuestra doctrina, antes reseñada,
hay que concluir que carece
de fundamento la alegada infracción del derecho a la presunción
de inocencia. En efecto, admitido que las
diligencias probatorias se han practicado con las debidas garantías,
sucede, como a continuación se verá, que el
Tribunal Supremo ha razonado debidamente la participación
de los recurrentes en el delito de colaboración con
banda armada, pues, a la vez que explicita las pruebas en que
funda su convicción, efectúa una valoración
conjunta del acervo probatorio e infiere de los indicios unas
consecuencias que en modo alguno pueden calificarse
de arbitrarias, irracionales o absurdas.
A) En este punto, importa destacar,
ante todo, que la mayor parte de las alegaciones de la demanda
discuten,
más que la existencia de prueba y su validez constitucional,
la valoración que de la misma ha hecho la Sala
Segunda del Supremo, olvidando, por añadidura, que no
cabe invocar con éxito el derecho a la presunción
de
inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio
(v.gr., SSTC 105/1983, 4/1986 y ATC
180/1991). Al fin y a la postre, tal pretensión, además
de ignorar que la prueba en el proceso penal ha de ser
objeto de una valoración o consideración global,
desconoce que "este Tribunal no puede fragmentar el resultado
probatorio ni averiguar qué prueba practicada es el soporte
de cada hecho declarado probado por el Juez penal:
tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica,
no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial
penal
valora en conjunto la prueba practicada con independencia del
valor que cada Magistrado otorgue a cada
prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica
(art. 44.1.b), ni sería compatible con la naturaleza de
la
jurisdicción constitucional" (v.gr., SSTC 20/1987
y 181/1998; ATC 195/1991).
B) En segundo lugar, este Ponente
aprecia que es rotunda la prueba de cargo relativa a la existencia
del hecho
sancionado. Está plenamente demostrado, por prueba directa,
que ha habido una conducta de colaboración con
ETA, pues, partiendo de la existencia indubitada de las videocintas
y de las cuñas electorales, es inconcuso el
hecho de su remisión a los medios públicos de difusión,
a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno. En este
sentido, la Sentencia juzga igualmente acreditado, de nuevo sobre
la base de prueba directa, que la Mesa
Nacional de HB asumió el integral contenido de las cintas
donde ETA expresaba la llamada "alternativa
democrática" y acordó su remisión a
las más altas autoridades del Estado. Así resulta,
destacadamente, de los
comunicados de la Mesa Nacional de 16 y 20 de febrero de 1996
y de la declaración del acusado, Sr. Araiz
Flamarique.
Por lo demás, es perfectamente
fundada la apreciación por la Sala Segunda del TS de que
la cesión de los
espacios electorales le es imputable a la Mesa Nacional de Herri
Batasuna en cuanto tal, y no, como adujeron los
recurrentes en sus declaraciones, al Área de Comunicación
de dicha coalición.
El Tribunal Supremo entiende
probado este extremo, de un lado, sobre la base de los Estatutos
de Herri
Batasuna (arts. 3, 14 y 15), coalición que, a diferencia
de lo que sucede con otras formaciones políticas, no
cuenta con un Secretario o Coordinador General, sino que el órgano
directivo de la formación, con las
competencias, funciones y capacidad ejecutiva descritas en los
referidos preceptos, es la Mesa Nacional. De otro
lado, repara la Sala Segunda del TS en los comunicados de la
propia Mesa Nacional -16 y 20 de febrero de
1996- y en el de su Área de Comunicación -5 de
febrero de 1996-, subsiguiente a la reunión de esa misma
fecha
de la Mesa Nacional, que acreditan tanto la asunción íntegra
de la "alternativa democrática", como su decisión
de
difundirla con la máxima intensidad. La fuerza probatoria
de tales indicios, plenamente demostrados, permite
inferir, conforme a las reglas del entendimiento humano y de
un modo suficientemente concluyente, que la cesión
de los espacios electorales es imputable a la referida Mesa,
sin que "ni siquiera alcance el carácter de coartada"
(fundamento 27º) la pretensión, sostenida únicamente
con apoyo en las declaraciones de los acusados, de que la
responsabilidad de tal decisión correspondió en
exclusiva al fallecido Sr. Sampedro, encargado por aquel
entonces del Área de Comunicación de HB. Consecuente
con este planteamiento es aquella apreciación de la
Sentencia impugnada, según la cual no considera razonables
ni verosímiles las afirmaciones de que el responsable
del Área de Comunicación "dispuso, sin control
alguno y sin que el aparato ejecutivo de la coalición
necesitare
conocer visualmente el contenido de los vídeos enviados
por ETA, la confección de cuñas electorales con
base
en dichas cintas y la cesión de unos espacios gratuitos
en periodo electoral" (fundamento 27º).
C) La ulterior determinación
de la responsabilidad individual arranca, para la Sala Segunda
del T.S., de la
siguiente base: que el hecho delictivo ha sido cometido, indiscutiblemente,
por la Mesa Nacional de Herri
Batasuna. A partir de aquí, el Tribunal Supremo considera
probada la participación de todos los recurrentes en la
formación de la voluntad de tal órgano colegiado
mediante deducciones que, atendido el conjunto de las
circunstancias del caso, respetan los requisitos y límites
de la prueba indiciaria.
En efecto, una vez establecida
la comisión del hecho típico por la Mesa Nacional
mediante una prueba de cargo
suficiente y practicada con todas las garantías, es evidente
que los recurrentes, en cuanto miembros individuales
de ese órgano colegiado y ante la seriedad de los cargos
y de la prueba aportada por la acusación, estaban en
una situación que demandaba una explicación por
su parte. Sin embargo, tales explicaciones, cuando tienen lugar
-a excepción del Sr. Araiz Flamarique, únicamente
en respuesta a los Letrados de la defensa-, no sólo son
juzgadas inverosímiles por la Sala Segunda del T.S., sino
que, además, el Tribunal sentenciador entendió
que "la
altísima incredibilidad" de esas declaraciones, amén
de los silencios de los acusados, corroboraban su convicción
de culpabilidad, alcanzada en una valoración conjunta
del acervo probatorio, de la prueba directa e indiciaria
obrante en la causa.
Sobre el particular, destaca
la Sala del T.S. que ninguno de los acusados negó su presencia
en la reunión de 5 de
febrero de 1996 -donde se acordó la cesión de los
espacios electorales para difundir la "alternativa democrática"
remitida por ETA-, sino que se limitaron a decir que "faltaron
cinco", sin especificar ni una sola vez en quién
concurría la condición de ausente. Asimismo, pese
a la afirmación del Sr. Araiz Flamarique de que se llevaba
un
Libro de Actas de las reuniones de la Mesa Nacional, no hubo
la menor acreditación sobre la existencia de algún
voto disidente, ni ninguna declaración que afirmase tal
disidencia en referencia a persona concreta. Por último,
repara la Sala Segunda del T.S. en un documento de la Mesa Nacional
elaborado y difundido cuando ya todos y
cada uno de sus componentes conocían el inicio de las
diligencias judiciales que dieron lugar a su condena, a
saber: el comunicado de 20 de febrero de 1996, no impugnado,
en el que la Mesa Nacional asume "de modo
colectivo todas las consecuencias represivas, penales o policiales,
que se deriven de la censura política adoptada
por el Estado español. A tales efectos, la representación
legal de nuestra formación política queda ostentada
explícitamente por todos y cada uno de los miembros de
esta Mesa Nacional, como se explicita en documento
adjunto".
D) En estas circunstancias, confirmamos
que las deducciones hechas por el Tribunal Supremo para considerar
probada la participación de todos los recurrentes respetan
los requisitos y límites de la prueba indiciaria. Como
queda dicho, para que este tipo de prueba pueda desvirtuar la
presunción de inocencia es necesario que los
indicios sean hechos plenamente demostrados y que el órgano
judicial explicite el razonamiento en virtud del cual,
partiendo de los indicios probados, concluye que los acusados
realizaron la conducta delictiva.
Pues bien, en el caso existen
hechos totalmente confirmados -"evidencias incriminatorias",
según el fundamento
11º de la Sentencia recurrida-, tales como la celebración
de la reunión de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, la
adopción por ésta del acuerdo de difundir el contenido
de los vídeos, la cuña electoral televisiva y su
remisión a
las televisiones públicas, el envío de las videocintas
a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, los comunicados
de 5, 16 y 20 de febrero de 1996, etcétera. Además
de estos hechos incontestables, la Sala del Supremo ha
valorado los silencios de los acusados y sus propias declaraciones
autoexculpatorias, que juzga inverosímiles por
razones que nada tienen de ilógicas o contrarias a razón,
para concluir en la participación de todos ellos en la
conducta delictiva. Esta deducción, tal y como la motiva
el Tribunal, ni contraviene el derecho a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable, ni vulnera
la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora ha
entendido que la incredibilidad de las declaraciones de los acusados
junto con la falta de explicaciones
convincentes acerca de su comportamiento -explicaciones que venían
requeridas por la intensidad de las
evidencias incriminadoras-, confirman la participación
de todos los acusados en unos hechos inobjetables: la
decisión de la Mesa Nacional de Herri Batasuna de emitir,
como mensaje electoral, los vídeos remitidos por ETA
en los que se hacía pública la llamada "alternativa
democrática".
No se puede decir, por tanto,
que la condena se haya fundado exclusiva o sustancialmente en
el silencio de los
acusados o en su negativa a deponer, desplazando la carga de
la prueba de la acusación a la defensa. Se trata,
distintamente, de que la legítima estrategia defensiva
seguida por los entonces acusados, que puede ser valorada
por el Tribunal sentenciador -T.E.D.H., asunto John Murray, §
54-, dio lugar a contraindicios que han servido
para confirmar la culpabilidad que se sigue de la prueba indiciaria
mediante deducciones suficientemente lógicas y
concluyentes (casos señeros de lo que decimos se observan,
entre muchas, en nuestras SSTC 256/1988,
107/1989, 94/1990, 384/1993, 206/1994; y en los AATC 498/1988,
1290/1988 y 110/1990). En palabras de
nuestra STC 24/1997, "es el contraindicio -al que se une
en el presente caso la valoración de los silencios-
convertido en componente de la prueba indiciaria" (fundamento
jurídico 4º). No ha habido, pues, inversión
alguna
de la carga de la prueba; por el contrario, han existido evidencias
directas que demandaban una explicación que
los acusados debían estar en condiciones de dar -en cuanto
miembros del órgano directivo que acordó la
actuación delictiva-, y que no sólo no dieron,
sino que sus silencios y la inconsistencia e incredibilidad de
sus
manifestaciones (T.E.D.H., asunto John Murray, §§ 47,
50, 51 y 54) corroboraron la prueba en su contra.
La condena trae causa, pues,
de una prueba de cargo existente, suficiente y valorada de forma
coherente con las
reglas del criterio humano, sin dar lugar a inferencias débiles,
indeterminadas o excesivamente abiertas. En
consecuencia, la Sentencia recurrida ni vulnera el derecho a
la presunción de inocencia, ni infringe el derecho a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, máxime,
en este último caso, cuando no ha habido
compulsión alguna sobre los ahora demandantes, que en
todo momento han visto respetado su derecho a guardar
silencio.
La conclusión a que llegué
en mi Ponencia, y que presenté al Pleno como parte dispositiva
o "fallo" de la
Sentencia que nos correspondía dictar, era que procedía
desestimar el recurso de amparo, ya que ni la Sentencia
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de
1997, ni los Autos también recurridos, habían
incurrido en las violaciones de derechos fundamentales que se
denuncian en la demanda de amparo. Como se
recoge en el Antecedente 17 de la Sentencia de la mayoría,
mi posición quedó en minoría, asumiendo
la Ponencia
otro Magistrado.
B). Mi discrepancia de la fundamentación
jurídica de la Sentencia relativa a la violación
del derecho a la legalidad
penal (art. 25.1 C.E.).
1. Mi discrepancia con la ratio
decidendi de la Sentencia -la desproporción punitiva del
precepto aplicado: art.
174 bis a) C.P. de 1973, cuya redacción última
data de 1988, se asienta en la propia doctrina de este Tribunal,
que, dicho sea con todo respeto hacia el criterio de la mayoría,
aunque fue invocada (fundamentos jurídicos 22º y
23º), no ha sido, en mi opinión, correctamente aplicada.
Como premisas de lo que a continuación
diré, y sin ánimo de incurrir en reiteraciones
innecesarias, destacaré los
siguientes extremos de nuestra doctrina sobre el principio de
proporcionalidad:
1º) El principio de proporcionalidad
no puede invocarse ante este Tribunal de forma autónoma
y aislada, para
analizar en abstracto si una actuación de un poder público
resulta desproporcionada o no. La desproporción
aducida ha de afectar a derechos fundamentales y, eventualmente,
a otros preceptos constitucionales. En palabras
de la STC 55/1996 (fundamento jurídico 3º):
"El ámbito en el
que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el
principio de proporcionalidad es
el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo
este Tribunal en numerosas Sentencias en las que
se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido
y los medios empleados para conseguirlo puede dar
lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional
cuando esa falta de proporción implica un sacrificio
excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución
garantiza (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5.;
66/1985, fundamento jurídico 1.; 19/1988, fundamento jurídico
8.; 85/1992, fundamento jurídico 5.; 50/1995,
fundamento jurídico 7.). Incluso en las Sentencias en
las que hemos hecho referencia al principio de
proporcionalidad como principio derivado del valor justicia (SSTC
160/1987, fundamento jurídico 6.; 50/1995,
fundamento jurídico 7.; 173/1995, fundamento jurídico
2.), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987,
fundamento jurídico 6.), del principio de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988,
fundamento jurídico 3.; 50/1995, fundamento jurídico
7.) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987,
fundamento jurídico 6.), se ha aludido a este principio
en el contexto de la incidencia de la actuación de los
poderes públicos en el ámbito de concretos y determinados
derechos constitucionales de los ciudadanos".
2º Dado que, in genere,
es competencia del legislador la de formular el juicio sobre
la proporcionalidad de la
pena con relación al hecho punible que es presupuesto
de la misma, dado que este Tribunal no puede arrogarse
un papel de legislador imaginario que no le corresponde, y dado
también que el art. 25.1 C.E. no consagra un
derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena
con la gravedad del delito, hemos establecido
muy claramente los límites que en esta materia tiene la
jurisdicción del Tribunal Constitucional frente al legislador.
Dice, al respecto, la STC 161/1997 -y, por remisión a
ella, la STC 234/1997-:
"En aplicación de
las ideas fundamentales relativas al principio de proporcionalidad
como criterio de
enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos
de reiterar que la relación final que guarde la
magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la
magnitud de la pena es el fruto de un complejo
análisis político-criminal y técnico que
sólo al legislador corresponde y que, por ende, en ningún
caso se reduce a
una exacta proporción entre el desvalor de la sanción
y el desvalor del comportamiento prohibido, según un
hipotético baremo preciso y prefijado. La relación
valorativa entre precepto y sanción sólo será
indicio de una
vulneración del derecho fundamental que la sanción
limita cuando atente contra «el valor fundamental de la
justicia
propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública
no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la
persona [SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1.; 65/1986,
fundamento jurídico 2.; 160/1987, fundamento
jurídico 6.b); 111/1993, fundamento jurídico 9.
y 50/1995, fundamento jurídico 7.]» (STC 55/1996,
fundamento
jurídico 9.); es decir, cuando concurra un «desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la
finalidad de la norma» a «partir de las pautas axiológicas
constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en
la
propia actividad legislativa» (STC 55/1996, fundamento
jurídico 9.). Sólo este criterio de proporcionalidad
es el
que corresponde aplicar a este Tribunal para la evaluación
de si se ha producido un sacrificio excesivo del
derecho fundamental que la pena restringe. A ese contenido mínimo
de proporcionalidad se constriñe, pues,
nuestro juicio, por lo que, como hemos reiterado, no comporta
ninguna evaluación añadida de calidad o de
conveniencia de la norma cuestionada" (f.j. 12º).
2. Sobre esta base, de la que
parte la propia Sentencia, la mayoría reconoce que el
precepto penal aplicado trata
de proteger bienes de la máxima relevancia, que son puestos
en peligro por la actividad terrorista (la vida, la
seguridad de las personas, la paz social...); tampoco se duda
de la idoneidad de la sanción prevista, esto es, de la
aptitud de la medida para evitar la realización de actos
de colaboración con una organización terrorista;
y se
considera, asimismo, que la reacción penal, en casos como
el presente, es necesaria, de modo que las medidas
no penales carecerían de "un grado de funcionalidad
manifiestamente similar". Mas, dicho esto, mi discrepancia
radical se refiere al postulado, mantenido en los fundamentos
29º y 30º de la Sentencia, de que, comparada la
gravedad del delito que se trata de impedir con la gravedad de
la pena que se impone (juicio estricto de
proporcionalidad), "la norma no guarda, por su severidad
en sí y por el efecto que la misma comporta para el
ejercicio de las libertades de expresión e información,
una razonable relación con el desvalor que entrañan
las
conductas sancionadas" (f.j. 29º in limine).
Veamos los argumentos aducidos
para sustentar esta conclusión, empezando por la pretendida
desproporción de
la sanción sobre el ejercicio de las libertades de expresión
e información. Aquí radica, a mi juicio, una de
las
mayores debilidades argumentales de la Sentencia.
3. Recuérdese que la Sentencia
ha considerado plenamente acreditado que el mensaje asumido por
la Mesa
Nacional de H.B., a propuesta de ETA, era un mensaje intimidatorio,
amenazante, restrictivo de la libertad ajena
y, en lógica consecuencia, no amparado por las libertades
ideológica, de expresión y de información,
ni por el
derecho a participar en los asuntos públicos. Como dice,
entre otros, el fundamento jurídico 19º de la Sentencia:
"En estas circunstancias
es evidente que de la conjunción del mensaje oral y el
visual se desprende una amenaza
dirigida a los poderes públicos e indirectamente a los
ciudadanos para que acepten los planteamientos políticos
expuestos si no quieren continuar sufriendo las consecuencias
derivadas de los atentados terroristas. Se trata
ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya virtualidad ningún
ciudadano medio podía dudar y que afectaba
a bienes tan importantes como la vida y la integridad física.
Pero este carácter amenazante se ve reforzado al
integrarse en el spot electoral de H.B., ya que en este caso
ese contenido genéricamente intimidatorio se vincula
explícitamente con la petición de voto para H.B.,
de modo que la impactante presencia de las armas revela de
forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la asociación
política la violencia continuará".
"Puede concluirse, pues,
que los mensajes analizados, aunque en diferente grado, contenían
aspectos o elementos
intimidatorios, que, al no hallarse directamente protegidos por
las libertades de participación política, de expresión
y de información, podían en principio, en tanto
que conductas intimidatorias, ser objeto de sanción penal...".
Recuérdese, en segundo
lugar, que, según la doctrina de este Tribunal, el principio
de proporcionalidad, en sus
diversos aspectos, resulta aplicable en el ámbito del
ejercicio lícito de los derechos fundamentales; ejercicio
lícito
que, como reconoce la Sentencia, aquí no se da.
Frente a esta evidencia, difícilmente
contestable, la Sentencia esgrime un único argumento (f.j.
29º, apdo. c): tras
reiterar que "las conductas incriminadas no constituyen
ejercicio lícito de las libertades de expresión,
de
información y de participación política;
que no están tuteladas por esos derechos constitucionales
y que, por ello,
pueden ser objeto de sanción penal", se afirma, sin
embargo, que "son actividades de expresión de ideas
e
informaciones y constituyen una forma de participación
política y, en consecuencia, una sanción penal
desproporcionada puede producir efectos de desaliento sobre el
ejercicio lícito de esos derechos". "Los
componentes de la (Mesa Nacional de H.B.), si bien extralimitándose,
han actuado en un ámbito en el que las
formaciones políticas deben operar con la mayor libertad
sin más limitaciones que las estrictamente necesarias
para preservar la libertad de los ciudadanos".
4. Mi respetuosa réplica
a este razonamiento es la siguiente:
No me parece razonable sostener,
precisamente por las razones que da la Sentencia, que la conducta
atribuida a
la Mesa Nacional de H.B. pueda ser calificada, en un Estado democrático
de Derecho, como una "forma de
participación política". Diré ahora
lo que he dicho, más por extenso, en mi Ponencia: "lo
que sucede, sin más, es
que las conductas incriminadas no son manifestación de
una actividad política digna de tal nombre, esto es,
presidida por el respeto a la libertad ajena, y ello porque tienen
un carácter conminatorio que es lo que da lugar a
la sanción penal" (f.j. 30).
Más aún: tampoco
cabe argumentar que los componentes de la Mesa Nacional han actuado
"en un ámbito en el
que las formaciones políticas deben operar con la mayor
libertad", cuando, a la vez, se reconoce que han
incumplido la condición que este Tribunal establece para
estar e intervenir lícitamente en ese ámbito: "preservar
la
libertad de los ciudadanos". Por eso señalaba en
mi Ponencia, en plena concordancia con la jurisprudencia de
este Tribunal y del T.E.D.H., lo que sigue: (f.j. 22º):
"Es claro que quien invoca las libertades y derechos
reconocidos por los arts. 16.1, 20.1 a) y 23.1 C.E. asume deberes
y responsabilidades (por todas, SSTEDH en
los asuntos Ahmed, § 61, y Müller y otros, § 34),
y si, como hemos visto, esos derechos se predican con la
máxima intensidad de quienes desempeñan una actividad
política, es igualmente inconcuso su correspondiente
deber de aceptar las reglas del juego político en democracia,
de no intentar su transformación por medios ilegales
[v.gr., SSTC 101/1983, 122/1983 y 74/1991] y "de no prevalerse
(de la Constitución) para entregarse a la
destrucción de los derechos y libertades que ella reconoce"
[v.gr., SSTEDH en los asuntos Partido Comunista
Unificado de Turquía y otros (§ 60), Partido Socialista
y otros c. Turquía (§ 53), Lawless c. Irlanda (§
7), etc.]".
Añadiré, antes
de concluir sobre este extremo, que acaso no sea acertada la
invocación que se hace en la
Sentencia, desde el prisma de la proporcionalidad, de la STEDH
de 9 de junio de 1998 (asunto Incal); caso éste
en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró
contraria al Convenio una sanción de seis meses y
veinte días de privación de libertad como reacción
frente a la pretensión de repartir unas octavillas cuya
difusión
estaba sometida a previa autorización por parte de los
poderes públicos. Esta invocación no me parece
adecuada
porque, en ese asunto, el TEDH apreció, en primer lugar,
que el intento de difusión estaba presidido por la buena
fe, ya que se acudió a la autoridad gubernativa con las
octavillas para solicitar la correspondiente autorización.
Y
lo que es aún más importante: en el caso, el TEDH
estimó que el mensaje constituía ejercicio lícito
del derecho a
la libertad de expresión porque no era violento, conminatorio,
amenazante, ni restrictivo de la libertad ajena (cfr.
§§ 50 in fine y 51 de la STEDH de 9-6-98). Por tanto,
en el asunto Incal, es evidente que la sanción penal no
era
necesaria ni admisible en una sociedad democrática, pero
no ya por la supuesta desproporción de la pena
impuesta, sino porque el sancionado había tratado de ejercer
lícitamente un derecho fundamental, de suerte que
cualquier pena que se le hubiera infligido habría sido
contraria al art. 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos y, en nuestro caso, al art. 20.1 a) de la Constitución.
En definitiva, siendo la conducta
cometida por la Mesa Nacional de H.B. atentatoria contra las
libertades más
esenciales de los ciudadanos de un Estado democrático,
y contra el propio orden democrático en sí mismo
considerado, creo que lo que precisamente puede provocar un efecto
desalentador en el ejercicio lícito del
derecho a la participación política y de las libertades
de expresión e información es sostener, como la
mayoría ha
sostenido, que la sanción penal aplicada por la Sala Segunda
resulta desproporcionada en tanto que lesiva de
tales derechos fundamentales.
5. Para poner de manifiesto la
severidad en sí de la pena aplicada y como justificación
de su desproporción en el
caso, la Sentencia da un argumento que tiene que ver con el grado
de desvalor del comportamiento prohibido y
sancionado. Este raciocinio, literalmente expuesto, es el siguiente
(f.j. 29º, apdo. a):
"En cuanto a las conductas
sancionadas no cabe duda de que son potencialmente peligrosas
en la medida en que
son constitutivas de colaboración con banda armada, pero
resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros
que la norma aplicada quiere finalmente evitar. Recuérdese,
en primer lugar, que no estamos ante una conducta
directamente constitutiva de un resultado de colaboración
con banda armada como lo hubiera sido por ejemplo la
difusión efectiva de la intimidación contenida
en los mensajes televisivos y radiofónicos... Los recurrentes,
en
efecto, no emprendieron directamente la realización de
la actividad difusora sino que remitieron las cintas a los
respectivos organismos públicos. Repárese además,
en segundo lugar, en que perdieron con ello el dominio del
curso de riesgo que conducía del acuerdo delictivo al
efectivo apoyo a la organización terrorista; dominio que
les
hubiera permitido mantener el acto de colaboración hasta
la producción de su efectivo resultado, del beneficio
para la organización terrorista y del perjuicio para la
sociedad".
Se afirma, en síntesis
y sin reduccionismo alguno, que las conductas sancionadas estuvieron
en la realidad muy
alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere evitar,
pues no hubo un resultado de colaboración con
banda armada al no llegar a difundirse los mensajes intimidatorios.
Resulta difícil compartir
este planteamiento, en primer lugar, porque contradice abiertamente
lo que, poco antes
(f.j. 26º), señala la propia Sentencia con pleno
acierto, a saber: que la interpretación del contenido
y alcance de
los tipos penales corresponde a los Tribunales de la jurisdicción
ordinaria y, muy señaladamente, al Tribunal
Supremo, y que, en consecuencia, este Tribunal acepta como premisa
para su enjuiciamiento en el presente caso
la concepción que la Sala Segunda ha mantenido sobre el
delito de colaboración con banda armada, esto es,
"como uno de los delitos que la doctrina califica como 'de
actividad' o 'de peligro abstracto', en los que se
adelanta la línea de defensa castigando ya el principio
de ejecución como delito consumado" (f.j. 26º).
Con otras palabras: aceptada
por este Tribunal, en plena coherencia con su doctrina, la competencia
de la Sala
Segunda para entender consumado el delito de colaboración
con banda armada [compete en exclusiva a los
Tribunales ordinarios determinar si una figura delictiva admite
o no formas imperfectas de ejecución (ATC
247/1993)], ¿cómo se puede decir que no estamos
ante una conducta directamente constitutiva de un resultado
de colaboración con banda armada? Se olvida así
que el Tribunal Supremo, cuando entiende que estamos ante un
delito de mera actividad, no hace sino sostener que el legislador,
al instaurar el tipo, está castigando el mero
hecho de colaborar con organizaciones terroristas con independencia
del resultado de tal colaboración, y, por
referirnos a este caso, con total independencia de que el mensaje
que se trataba de difundir llegase a ser emitido o
no (es inequívoco, al respecto, el fundamento 22º
de la Sentencia del Supremo).
Tan es así que lo que
ha castigado el Tribunal Supremo no es la difusión, frustrada
o no, de un determinado
mensaje. La Sala Segunda deja muy claro, y así lo dije
en mi Ponencia -número 23º-, que condena la decisión
de
ceder espacios electorales a un grupo terrorista en conjunción
con el hecho de haber asumido las imágenes
claramente intimidatorias de las videocintas, "lo que supone
introducir un matiz alternativo de coacción terrorista,
que convierte (esa presentación electoral de la 'alternativa
democrática') en delictiva" (fundamento 18º).
Así, el
Tribunal Supremo, tras reconocer de forma expresa que HB "no
necesitaba ceder a ETA sus espacios electorales
gratuitos, puesto que para dicha formación política
era perfectamente posible y legal proponer en dicho espacio y
por sí misma tal planteamiento como fórmula política
o como parte de su programa electoral", añade: "Es
dicha
cesión, en conjunción con las imágenes de
los vídeos..., la estructura fáctica que conforma
la acción de
colaboración con una organización terrorista y
la que, por su intencionalidad, consciencia y finalidad promocional
de ETA, merece reproche penal" (fundamento 18º). E
insiste, más adelante, la Sala Segunda del T.S., cuando
dice (fundamento 28º): "lo que aquí se ha juzgado
y por lo que se condena a los acusados -conviene repetirlo y
recordarlo- es un acto de colaboración con ETA, concretado
en la decisión adoptada por los componentes de la
Mesa Nacional de H.B., en su reunión de 5 de febrero de
1996, de ceder a una organización terrorista los
espacios electorales gratuitos que como formación le correspondían,
asumiendo de esta forma su contenido (el de
los soportes audiovisuales)".
A mi modesto juicio, pues, el
desvalor de las conductas sancionadas se corresponde plenamente
con el "peligro
abstracto" que define el tipo aplicado. Conclusión
que creo obligada a poco que se consideren las características
que reúne la conducta criminal enjuiciada, no cuestionadas
por este Tribunal, a saber: un comportamiento que ha
consistido en asumir consciente y deliberadamente el método
terrorista, definido por el recurso a la violencia
como modus operandi, mediante actos eficientes para favorecer
la coerción inherente a la actividad de tal signo.
En estas circunstancias, entiendo que el acuerdo delictivo, en
sí mismo, es un acto de efectivo apoyo a la
organización terrorista ETA con perjuicio grave para la
sociedad, sin que ello signifique desconocer que en este
caso, como en otros en que se ha condenado aplicando la misma
figura delictiva, el daño producido podría haber
sido mayor.
6. En este momento del razonamiento,
viene a mi memoria lo que este Tribunal ha dicho hace poco tiempo
(STC
161/1997), cuando consideramos que no lesionaba el principio
de proporcionalidad, desde el prisma de la
severidad de la pena en relación con el desvalor de la
conducta tipificada, el hecho de que el vigente Código
Penal castigase como delito de desobediencia grave -6 meses a
1 año de prisión- al conductor que, requerido
por el agente de la autoridad, se negase a someterse a las pruebas
de alcoholemia (art. 380 C.P.); y ello por
oposición al castigo que se da al hecho mismo de conducir
bajo la influencia de bebidas alcohólicas -delito de
peligro abstracto castigado con arresto de 8 a 12 fines de semana-.
Pues bien, sobre la base de que el art. 380
C.P. trata de prevenir los riesgos que genera para la vida y
la seguridad de las personas el mero hecho de
conducir bajo la influencia del alcohol, hicimos entonces las
siguientes afirmaciones (STC 161/1997, f.j. 12º):
"Debe advertirse que no
siempre el legislador considera en el Código Penal vigente
de menor gravedad o
merecedores de menor sanción los comportamientos de incidencia
más lejana en el bien finalmente protegido que
los que lo afectan de una manera más inmediata. El peligro
abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor
que el próximo, y esto es, a juicio del legislador, lo
que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro
abstracto se incrementaría de modo incalculable el número
de casos en que se produciría el peligro próximo.
Por
otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la
influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye
un
comportamiento delictivo autónomo, sino también
una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar
la vida y la integridad física de las personas. La obligación
de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no
pretende únicamente la detección y evitación
de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente
también a la detección y evitación de la
comisión de homicidios y lesiones imprudentes... No puede
calificarse en
absoluto de irrazonable el que el legislador haya decidido catalogar
como grave un determinado tipo de
desobediencia en virtud de que se produce en un ámbito
socialmente tan trascendente como es el de la seguridad
del tráfico en relación con la conducción
bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya
desobediencia se sanciona tiende a proteger, en última
instancia, bienes tan trascedentales como la vida y la
integridad física de las personas".
En mi criterio, estas afirmaciones
pudieron repetirse, con mayor razón, en el presente caso,
pues el delito de
colaboración con banda armada, de un lado, contempla una
conducta dolosa -no sólo imprudente-, y, de otro,
anticipa la protección frente a hechos máximamente
reprobables conforme a las pautas axiológicas consagradas
por la Constitución y aceptadas por la sociedad, ya que
la actividad terrorista que ese tipo penal trata de evitar
pone en peligro la vida, la integridad física y la libertad
individual, pero también la paz social y la estabilidad
misma
del orden democrático.
7. Finalmente deseo poner de
relieve un dato que creo trascendental para enjuiciar lo que
la Sentencia llama (f.j.
29º, apdo. b) "la muy significativa entidad de la pena"
(seis años y un día a doce años de privación
de libertad).
Aceptando ahora -a título de hipótesis- la lógica
argumental de la Sentencia, este Tribunal pudo reparar en un
extremo por completo omitido: que, para valorar la proporcionalidad
de las penas privativas de libertad -ex art.
17.1 C.E.-, en otras ocasiones hemos tomado en consideración
la posible concurrencia de los beneficios
penitenciarios. Si antes lo hemos hecho, al juzgar en abstracto
la previsión punitiva -en el seno de procesos de
constitucionalidad-, a fortiori debimos haberlo hecho ahora,
donde juzgamos la proporcionalidad punitiva en su
aplicación a un caso concreto. Digo esto con apoyo en
lo que literalmente advertimos en la STC 55/96 (f.j. 8º):
"Con independencia del juicio
de oportunidad que pueda merecer la pena que se asigna al objetor
que se niega a
realizar la prestación social sustitutoria -juicio que
no compete a este Tribunal y sobre el que, por lo tanto, nada
se afirma-, no cabe sostener que atente contra el art. 17.1 C.E.,
en cuanto desproporcionada por innecesaria, ni
la previsión de imposición de una sanción
penal consistente en una pena privativa de libertad, ni su cuantía
de dos
años, cuatro meses y un día a seis años
-disminuible en su esencia por la posible concurrencia del beneficio
de la
libertad condicional y de los beneficios penitenciarios-".
Pues bien, creo que, para defender
la tesis que se ha defendido, era exigible haberse pronunciado
sobre este
particular -la concurrencia de los beneficios penitenciarios-,
teniendo en cuenta lo que contiene al respecto el
fundamento jurídico 4º de la Sentencia de la Sala
Segunda del T.S., cuando aplica, por ser punitivamente más
favorable, el art. 174 bis a) en lugar del art. 576 del vigente
Código Penal. Hace al caso transcribir las reflexiones
del Tribunal Supremo:
"En orden a la imposición
de sanciones penales es obviamente más favorable aquella
ley que prevé una
consecuencia jurídica menos limitadora de los derechos
fundamentales de la persona... En ambos textos legales se
prevé para la conducta enjuiciada una pena privativa de
libertad a la que se acumula una pena de multa. La
comparación de las penas privativas de libertad previstas
no puede hacerse nominalmente, sino que, por
indicación del propio C.P. de 1995 -Disposición
Transitoria 3ª- y según las reglas de la lógica,
la duración de las
penas a comparar será la efectiva probable que se cumpliría,
pues no cabe olvidar que el Código derogado prevé
el acortamiento de condena mediante el beneficio de redención
de penas por el trabajo, a tenor del cual cabe
reducir un día de condena por cada dos días de
trabajo".
"A la vista de las penas
privativas de libertad previstas en ambas regulaciones, la comparación
no resiste análisis.
Conforme al C.P. de 1995 la pena imponible oscila entre 5 y 10
años. Frente a tal previsión, el C.P. de 1973
-descontando las redenciones previsibles- establece una pena
de 4 a 8 años (resultado de restar un tercio a la
pena prevista de prisión mayor)".
Es obligado plantearse la siguiente
pregunta: ¿este Tribunal habría considerado desproporcionada
una pena
mínima de cuatro años de cumplimiento efectivo
ante una conducta de colaboración con banda armada?
Sinceramente creo, de nuevo con el máximo respeto al criterio
de la mayoría, que, de acuerdo con los límites
de
nuestro enjuiciamiento, la pena abstracta consagrada por el art.
174 bis a), y mucho más la previsiblemente
efectiva, no entraña, ni en general ni en su aplicación
al caso, "un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable
entre la sanción y la finalidad de la norma". Con
otras palabras, también de nuestra jurisprudencia, no
creo que la
punición expresada "atente contra el valor fundamental
de la justicia, propio de un Estado de Derecho y de una
actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad
de la persona" (SSTC 66/1985, 65/1986, 111/1993,50/1995,
55/1996, 161/1997).
Firmo este Voto Particular reiterando,
una vez más, mi respeto por la opinión de la mayoría
de los Magistrados,
lamentando tener que discrepar de ellos en esta ocasión
por las razones antes expuestas.
Madrid, a veintiseis de julio
de mil novecientos noventa y nueve. |